TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 22-12-2000, nº 1034/2000, rec. 7762/1997. Pte: D'Amorin Vieitez, Francisco Javier

RESUMEN

Rechazada la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso, entra la Sala a conocer de los motivos formales y materiales alegados contra la autorización a favor de tercero para la instalación de parque eólico. Defectos formales en la tramitación del expediente que la demandante, titular de dos concesiones mineras otorgadas sobre terrenos vecinos al parque, funda en que, pese a ser interesada no se la dio trámite de alegaciones, incompetencia del director general de industria para aprobar la concesión, omisión de la preceptiva relación de bienes y derechos afectados por la expropiación y, con relación a la oposición sustancial, la incompatibilidad entre el nuevo uso y las explotaciones mineras de las que es titular. Denuncia formal que es estimada por la Sala pues, conforme a la normativa aplicable y en aquellos casos en que exista oposición a la instalación pretendida, corresponde al consejero de la junta de industria y comercio declarar de utilidad pública los bienes necesarios para la obra pretendida. Oposición que existió pues, si bien a la demandante no se la dio trámite de audiencia, si presentó en tiempo y forma alegaciones en defensa de su explotación precedente y cuya falta de respuesta administrativa conlleva la retroacción de las actuaciones al momento en que debieron ser motivadamente contestadas.

 NORMATIVA ESTUDIADA

• Ley 40/1994 de 30 diciembre 1994. Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional
   dtr.2

• Ley 30/1992 de 26 noviembre 1992. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
  art.31 , art.34 , art.35 , art.42 , art.54 , art.58.1 , art.84

• Ley de 19 julio 1944. Minas
  art.36.1

·  ÍNDICE

· CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS

· FICHA TÉCNICA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y dado traslado de los autos a la parte actora para que se dedujera la demanda lo realizó por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en su escrito de contestación.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba, y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para votación y Fallo el día 12 de diciembre de 2000, fecha en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanción del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO- La entidad demandante, "P., S.A.", impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 9 de mayo de 1996 dictada por el Director Xeral de Industria de la Consellería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia, por la que se autorizaban, en favor de la entidad ENDESA, las instalaciones electromecánicas, se declaraba la utilidad pública, aprobaba el proyecto de ejecución y se reconocía la condición de instalación de acogida al régimen especial, del parque eólico denominado A Capelada (expediente 71 /94 ), así como contra la desestimación presunta por vía de silencio administrativo del recurso ordinario formulado contra dicha resolución.

El Letrado de la Xunta de Galicia aduce la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, pues el recurso ordinario se presentara el 3 de septiembre de 1996, y siendo así que debió considerarse desestimado al transcurrir tres meses sin haber sido dictada resolución expresa, esto es, el día 3 de diciembre de 1996, a partir de cuya fecha comenzaba a transcurrir el plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo, se concluía con el carácter extemporáneo del recurso pues éste se formulara el día 21 de marzo de 1997, extemporaneidad que es preciso desestimar pues el recurso contencioso-administrativo está formulado dentro del plazo a que se refiere el art. 58.2 de la LJCA en relación con los arts. 43, 44 y 117 de la Ley 30 /92.

SEGUNDO.- La entidad demandante, titular de dos concesiones mineras otorgadas sobre terreno contiguo y en parte coincidente con el emplazamiento del citado parque eólico, plantea con carácter principal la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, fundamentándola en los siguientes motivos:

a) Vulneración de las prescripciones contenidas en los arts. 31, 34, 58.1 y 84 y siguientes de la Ley 30 /92, pues se omitiera un tramite esencial del procedimiento, ya que a la demandante, por su condición de interesada en el expediente de referencia, en cuanto aquella instalación conllevaba una clara inutilización del yacimiento cuya explotación le había sido concedida, debieron notificársele, lo que no se hizo, todas las resoluciones y actos dictados a fin de poder efectuar toda clase de alegaciones, lo que hacia nula la resolución recurrida, y aunque la omisión del trámite de audiencia se hubiera subsanado, era de significar que en la resolución de primer grado se decía que no se presentara ninguna alegación al expediente, siendo así que la demandante formulara alegaciones, por lo que no se podía admitir que tal defecto de tramitación se hubiera subsanado.

b) Incompetencia del Director Xeral de Industria de la citada Consellería para el dictado de la resolución impugnada como resultaba dé lo prevenido en el Decreto 205 /95, de 6 de julio, de aprovechamiento dé energía eólica, que atribuía tal competencia al Conselleiro, y, además, sin cumplir la formalidad de incluir en el proyecto una relación individualizada de los bienes y derechos afectados por la expropiación, pues no se había hecho referencia a las concesiones mineras de la demandante.

c) Bajo la rúbrica "compatibilidad del parque eólico con la explotación minera", aduce la demandante el desconocimiento por parte de la Administración demandada de la prescripción contenida en el art. 36.1 de la Ley de Minas, pues pasando la veta de mineral, cuya explotación tiene concedida la demandante, por debajo del parque eólico, de suerte que "la instalación del parque eólico dejaría sin poder ser explotadas las toneladas de mineral estimadas bajo el perímetro de la concesión", devenía necesario que antes de concederse la autorización se declarase la compatibilidad o incompatibilidad de los trabajos respectivos, oyendo a las partes, y en esté segundo caso, pronunciarse sobre la prevalencia de uno u otro desde la óptica del interés o utilidad pública.

Con carácter subsidiario interesa la demandante la anulación de la resolución recurrida a los solos efectos de incluir las concesiones mineras de que es titular en la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación y "seguir el procedimiento de expropiación forzosa para indemnizarle de los derechos de que resulta privada".

TERCERO.- Con carácter previo a la consideración de los motivos de impugnación aducidos, procede hacer una breve referencia a lo actuado en el expediente administrativo, así como del resultado de la prueba pericial practicada en autos.

Por lo que al primer aspecto se refiere, reseñar que en fecha 1 de agosto de 1994 la entidad ENDESA presentó ante la Delegación de la Consellería de Industria y Comercio en A Coruña una solicitud de autorización de instalación de un parque eólico de 16,5 MW en el lugar de A Capelada, así como de reconocimiento de su condición de autogenerador eléctrico y la consiguiente declaración de utilidad pública a efectos de expropiación forzosa e imposición de servidumbre. A dicha solicitud no se acompañó relación de bienes y derechos que pudieran quedar afectados por el proyecto y consiguiente expropiación, aunque en descargo de la solicitante debe advertirse que los terrenos destinados a tal instalación le fueran cedidos a su favor por la comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Santiago de Lamboi en virtud de autorización de la Consellería de Agricultura, si bien acompañó el proyecto de ejecución de dicha instalación.

Por resolución de 24 de octubre de 1994 del Delegado Provincial se abrió la correspondiente información pública, todo ello al amparo de lo prevenido en los Decretos 2617 y 2619 /96, a fin de que las personas y entidades que se consideraran afectadas presentaran las oportunas reclamaciones en el plazo de 30 días, resolución que se publicó edictalmente en el mes de noviembre de ese año.

En fecha 17 de noviembre de 1995, el Delegado Provincial de la Consellería, a la vista del informe emitido por el facultativo de la Delegación, y en vista de que no se habían formulado alegaciones, informa favorablemente la solicitud.

No obstante, a la vista, de que la entidad peticionaria, por escrito de 8 de noviembre de 1995 señalaba que el parque eólico constaba de dos emplazamientos por lo que era necesario un trasvase de energía hasta la subestación del parque, lo que implicaba una modificación de proyecto, lo decimos nosotros y así también lo entendió la Administración demandada que abrió nueva información pública, en este caso, ajustándose ya a la normativa autonómica en la materia, esto es, el Decreto autonómico 205 /95, de 6 de julio, y todo ello por edictos publicados en el transcurso del mes dé noviembre de 1995, si bien con una corrección de errores publicada el 1 dé febrero de 1996 en el Boletín Oficial del Estado, así como en el Diario oficial de Galicia de 8 de febrero de 1996.

Entre tanto, la Comisión Galega de Medio Ambiente, en fecha 31 de octubre de 1995, acordara requerir al Director Xeral de Industria "para la inmediata suspensión de la ejecución de la citada actividad", por carecer dé las preceptivas licencias (municipales) y autorizaciones (autonómica y dé impacto ambiental).

No hacemos mención a la tramitación sobre la declaración de impacto ambiental, pues este extremo no apare aquí cuestionado.

Si decir que la entidad demandante presentó ante la Consellería sendos escritos de alegaciones presentados los días 11 y 18 de diciembre de 1995 y 9 de febrero de 1996, esto es, dentro del plazo concedido al respecto en la segunda de las informaciones públicas y corrección de errores y antes de la fecha de dictado de la resolución que puso fin al expediente, en los que hacía constar, además de vicios formales o de carácter procedimental, su oposición a la aprobación del proyecto, la afectación de las concesiones mineras de que era titular por la instalación cuya autorización se solicitaba, que impedía el aprovechamiento minero, decantándose la demandante por la prevalencia de su aprovechamiento sobre el eléctrico que se pretendía autorizar, no sin antes ofrecer emplazamientos alternativos.

La resolución recurrida, dictada el 9 de mayo de 1996 por el Director Xeral de Industria, del tenor ya señalado, no hace referencia alguna a las alegaciones que había realizado la demandante en los aludidos escritos, señalando significativamente en uno de sus considerandos "sin que en el periodo de información pública se formulasen reclamaciones", y aludiendo simplemente al informe favorable del Delegado Provincial de la Consellería, emitido en tal sentido por segunda vez tras la segunda de las informaciones públicas, y ello, pese al tenor del informe emitido en nota interior por el Letrado del Servicio, que si bien no advertía de ilegalidad, sí que venía a sugerir el análisis de las alegaciones que vertiera la demandante en aquellos escritos, nota interior que, curiosamente, no aparece en el expediente originariamente remitido, siendo aportado con el complemento de expediente.

Por lo que a la prueba pericial se refiere, la misma acredita tres extremos:

a) Que en la mina que explota la demandante, se extraen anualmente 500.000 toneladas de mineral, con una facturación superior a los 750 millones de pesetas, dando empleo directo a 22 trabajadores e indirecto a empresas contratadas;

b) Que el parque eólica se encuentra dentro de los terrenos que abarcan la concesión de que es titular la demandante, de suerte que, de continuar la explotación a cielo abierto como hasta ahora, en un breve período de tiempo alcanzaría el lugar de emplazamiento del parque eólico;

c) Que físicamente resultan incompatibles ambas explotaciones.

CUARTO.- Pues bien, con independencia de si era exigible o no que la Administración demandada entendiera personalmente las actuaciones con la entidad demandante, o dicho de otra manera, arbitrara para ella un específico o personal trámite de audiencia, es lo cierto que la demandante formuló alegaciones en las fechas que se dejaron reseñada, y en todo caso, antes de la fecha de dictado de la resolución que puso fin al expediente, por lo que, aunque formalmente, no se le dio trámite de audiencia a la demandante como interesada que era en el expediente (art. 84 de la Ley 30 /92), materialmente no se produjo indefensión pues la finalidad que se busca con aquel trámite quedó plenamente satisfecha, siendo de resaltar qué cuando la resolución recurrida advierte que no se presentaran alegaciones sé está refiriendo a las que pudieron presentarse en el trámite de información pública abierto al efecto por resolución de 24 de octubre de 1994, en cuyo momento no se formularon alegaciones por la demandante, olvidando, eso si, que las presentadas con posterioridad, con ocasión del segundo trámite de información pública, merecían ser consideradas, no solo por la oportunidad ó procedencia de su planteamiento, sino también porque su proposición determinaba una mutación o vicisitud muy importante en el aspecto procedimental como después se analizará.

Sentado lo anterior, anticipamos ya que procede la anulación de la resolución recurrida, pues entendemos que el Director Xeral de Industria no tenía competencia, en este caso, para el dictado de la resolución recurrida, lo que, por otra parte, determinó el desconocimiento o vulneración del derecho que todo interesado en un expediente administrativo tiene a una resolución motivada que se pronuncie sobre las alegaciones vertidas en defensa de sus intereses legítimos (arts. 35. e), 42 y 54 de la Ley 30 /92), incurriendo en incongruencia omisiva, pues ya no es sólo que no se hubiera pronunciado sobre las alegaciones que efectuara la demandante, para lo que no era competente, es que, además, impidió que se pronunciara al respecto el órgano competente arrogándose una competencia que no disponía.

En efecto, ya consideramos la normativa vigente al tiempo de iniciación del procedimiento administrativo de que trae causa la resolución recurrida (Ley 10 /1966, de Expropiación Forzosa y sanciones en materia de Instalaciones Eléctricas, y su normativa de desarrollo, representada por los Decretos 2617 /66 y 2619 /66 ), que en principio era la aplicable en función de lo prevenido en la Transitoria 2ª de la Ley 40 /94, de 30 de diciembre, de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional (LOSEN), al establecer que los expedientes de autorización de instalaciones eléctricas iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se tramitarán hasta su resolución conforme a la legislación anterior, sino fuera porque la propia Administración ajustó dicha tramitación a la nueva normativa representada por aquella Ley estatal y el Decreto autonómico 205 /95, una vez operada aquella modificación del proyecto, y por lo tanto, considerando también esta normativa, resultaría que el Director Xeral carece de competencia para resolver el expediente, y ello porque ambas normativas se la sustraen, la primera de ellas, en el supuesto de existir, como es el caso, oposición a la declaración de utilidad pública, se la atribuía en tal supuesto al titular del Departamento, la segunda, porque el art. 18 del Decreto autonómico le referencia establece que para los efectos previstos en el Titulo IX de la Ley 40 /94, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional (LOSEN), el reconocimiento de utilidad pública de las instalaciones será acordado por el Conselleiro de Industria y Comercio, salvo en caso dé existir oposición, que lo será el Consello de la Xunta, todo lo cual resulta consecuente con el efecto que una y otra normativa anudan a la declaración de utilidad pública, que no es otro que el de llevar implícita la necesidad de ocupación de los bienes a adquisición de los derechos afectados, que obliga, supuesto de existir oposición y concurrencia, como es el caso, de dos intereses públicos en juego, uno de los cuales debe ser sacrificado, a pronunciarse sobre la compatibilidad de los aprovechamientos, y caso de incompatibilidad a decantarse por uno u otro y ello de forma motivada, al estar interesado en ambos casos el interés público, y es por ello, que al no haberlo entendido así la Administración demandada que hizo caso omiso de las alegaciones y advertencias en tal sentido realizadas por la demandante en el expediente administrativo, por lo que procede anular la resolución recurrida, manteniendo la validez de lo actuado con anterioridad a su dictado.

QUINTO.- No se hace imposición de costas (arts. 81.2 y 131 de la Ley Jurisdiccional).

FALLO

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por "P., S.A." contra Resolución de 9 -5 -96 que autoriza las instalaciones electromecánicas y se aprueba el proyecto de ejecución y sé reconoce la condición de instalación de acogida al régimen especial del parque eólico A Capelada; Expte. núm. 71/1994. dictado por Conselleria de Industria e Comercio; y en consecuencia, anulamos la resolución recurrida, manteniendo la validez de lo actuado en el expediente administrativo con anterioridad a su dictado. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que es firme, siendo solamente susceptible del recurso de casación en interés de la Ley, que podrá ser interpuesto dentro de los tres meses siguientes a su notificación, directamente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a medio de escrito con los requisitos establecidos en el articulo 100 de la Ley 29 /1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. José Antonio Vesteiro Pérez.- D. Francisco Javier D'amorin Vieitez.- D. Juan Bautista Quintas Rodríguez.